Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) hat ein Hinweisschreiben zur Handhabung von ICOs und Kryptowährungen in Deutschland veröffentlicht. Ziel des Papiers soll die Klarstellung des regulatorischen Rahmens für ICOs in Deutschland sein.
So wie die Schweizer ICO Richtlinie sieht auch die BaFin eine Einzelfallprüfung für jeden ICO und die dazugehörige Kryptowährung vor. Grundsätzlich sei laut BaFin zu prüfen, ob es sich bei Coins, die im Rahmen von ICOs ausgegeben werden, um:
- ein Finanzinstrument i.S.d. Wertpapierhandelsgesetz (WpHG),
- ein Finanzinstrument i.S.d. Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente (MiFID II),
- ein Wertpapier i.S.d. Wertpapierprospektgesetzes (WpPG) oder
- eine Vermögensanlage nach dem Vermögensanlagengesetz (VermAnlG)
handelt. Diese Prüfung richtet sich dabei nach einer für Laien kaum überschaubaren Menge an Paragrafen und Gesetzen, die in dem fünfseitigen Dokument der BaFin relativ starr aufgezählt werden.
Die wohl wichtigste Aussage des Dokuments ist allerdings, dass Marktteilnehmer, die einen ICO durchführen wollen, selbst dafür verantwortlich sind zu prüfen, ob es sich um eines der oben genannten regulierten Instrumente handelt (“sind gehalten, genau zu prüfen”). Damit macht es sich die Bafin aus unserer Sicht sehr leicht, indem sie die Einstufung und damit auch die Verantwortung grundsätzlich auf den ICO Initiator schiebt.
Im Zweifelsfall, wenn nicht sicher ist ob eine Erlaubnispflicht vorliegt, soll aber ein Antrag bei der BaFin, Abteilung Erlaubnispflicht und Verfolgung unerlaubter Geschäfte (EVG) gestellt werden.
Begriffsdefinitionen der BaFin
Als grobe Richtlinie für die Entscheidung, wie ein ICO und die jeweilige Kryptowährung einzuordnen ist, gibt die BaFin immerhin noch Definitionen einiger Begriffe vor.
Demnach sind die im Rahmen eines ICOs ausgegebenen Kryptowährungen als Wertpapier einzustufen, wenn sie übertragbar und handelbar (ausdrücklich auch auf Krypto-Börsen) sind, ein Recht verkörpern (z. B. schuldrechtlichen Ansprüche) und kein Zahlungsinstrument sind. Eine Verbriefung ist laut BaFin hingegen keine zwingende Voraussetzung, da der Inhaber des Coins mittels der Distributed Ledger- oder Blockchain-Technologie ausreichend dokumentiert sei.
Kryptowährungen sind als Investmentvermögen zu klassifizieren, wenn dem Coin ein Anteil an Etwas (eine gemeinsame Anlage) darstellt.
Eine Vermögensanlage liegt immer dann vor, wenn es sich bei dem Coin nicht um ein Wertpapier oder ein Investmentvermögen handelt, sondern u. a. eine Unternehmensbeteiligung, ein partiarisches Darlehen oder Nachrangdarlehen, ein Genussrecht oder eine sonstige Anlage im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 7 VermAnlG.
Sofern sich im Nachhinein herausstellt, dass gesetzliche Anforderungen nicht eingehalten worden, kann dies zur Untersagung der Fortführung des ICOs bzw. des Geschäfte durch die BaFin führen. Verstöße gegen die Vorschriften können als Ordnungswidrigkeiten (die mit Bußgeldern geahndet werden) bis hin zu Straftaten beurteilt werden.
Alles in allem bleibt aus unserer Sicht damit ein sehr undurchsichtiger gesetzlicher Rahmen bestehen, der den ICO Standort Deutschland nicht fördern, sondern eher behindern wird.
Gerade für kleinere Projekte wird es anfänglich schwer sein die rechtliche Bewertung vorzunehmen. Klare und durchsichtige Richtlinien, wie in der Schweiz, die ICOs fördern, wären aus unserer Sicht wünschenswert gewesen.
Das Hinweisschreiben der BaFin:
https://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Meldung/2018/meldung_180213_ICOs_Hinweisschreiben.html
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